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18 de Outubro de 2019

O Regime Disciplinar Diferenciado Sob a Ótica do Direito Penal do Inimigo

Uma Questão de (In)constitucionalidade

há 8 meses

Alexandre Serdoz Pereira¹

RESUMO: O presente trabalho tem por escopo a análise de forma sistemática do Regime Disciplinar Diferenciado, espécie de medida disciplinar excepcional, mais severa, imposta aos presos provisórios e aos condenados considerados de alta periculosidade, com relevante traços do Direito Penal do inimigo de Jakobs, em face ao texto constitucional, aos seus princípios de Direito Penal, precipuamente frente aos princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Humanidade, quais devem nortear o Estado nas questões de persecução penal e execução da pena. O estudo, preliminarmente, longe de ter a ambição de esgotar o assunto, procura trazer alguma luz acerca do significado, origem e evolução da Teoria do Direito Penal do inimigo, sua função simbólica em matéria de política criminal, inclusive concedendo espaço aos seus críticos e defensores, dada sua relevante influência no Direito Penal pátrio e alienígena. Nesse diapasão, algumas questões podem ser consideradas relevantes: Pode a norma penal ser graduada entre um Direito Penal do cidadão utópico, extremamente garantista do ponto de vista do agente delituoso, e um Direito Penal do inimigo puro, qual considera a possibilidade de eliminação do criminoso dito irrecuperável? Seria o RDD um instituto do Direito Penal do inimigo e, se afirmativo, em que gradação? No caso de o RDD ser considerado um instituto de Direito Penal do Inimigo, o fato poderia ensejar na sua inconstitucionalidade? Visa, enfim, fornecer, por meio de pesquisa bibliográfica, indícios acerca da validade do instituto em face ao texto constitucional, sobretudo se observado o princípio da razoabilidade em equilíbrio dos direitos inerentes ao agente delituoso como pessoa humana e os direitos da sociedade como um todo, de forma a consagrar simultaneamente a segurança jurídica e a pública.

1. INTRODUÇÃO

A doutrina, em sua maioria, tem como certa a forte inspiração no denominado Direito Penal do Inimigo nos diversos institutos consagrados de Direito Penal brasileiro, como a dosimetria da pena, que leva em conta a personalidade do apenado, […] e o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) instituído pela Lei XXXX que modificou a Lei XXXX, objeto do presente trabalho. (AUTO, KINJO FILHO, 2013)

Para responder às questões levantadas alhures, foram formulados nove capítulos em composição do presente estudo: 1. Introdução, 2. O Direito Penal do Inimigo, 3. A Função Simbólica do Direito Penal do Inimigo, 4. O Regime Disciplinar Diferenciado, 5. A Natureza Jurídica do Direito Penal Diferenciado, 6. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, 7. O Princípio da Humanidade, 8. A (In) Constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado e 9. Conclusão.

por sendo o respeito à lei, a Constituição Federal, seus princípios intrínsecos e extrínsecos, é conditio sine quon. 2. O DIREITO PENAL DO INIMIGO

Precipuamente, mister destacar a teoria surgida a poucas décadas: […] denominada teoria da prevenção geral positiva, reafirmando que a pena não serve para intimidar criminosos, mas apenas para reafirmar a “consciência social da norma”, demonstrando a sua vigência por meio da aplicação da sanção penal”’. (NUCCI, 2010, p. 75, grifo do autor)

Adiante, o consagrado autor, em seu Manual de Direito Penal, explica que a teoria da prevenção geral positiva divide-se em Fundamentadora (Jakobs, Welzel) e Limitadora (Roxin, Mir Puig, Silva Sánchez, Muñoz Conde) de acordo com o grau de intervenção estatal na matéria penal. Nesse sentido, o primeiro conceito parte do pressuposto de que a aplicação da pena tem caráter, acima de tudo, educativo, com a capacidade de tornar evidente a imperfeição da conduta praticada pelo agente delituoso, servindo de orientação geral para o fiel cumprimento da lei por todos que estão sob a sua égide, o que a torna, por conseguinte, “contrária ao direito penal mínimo” em muitos aspectos. Por outro lado, a vertente Limitadora da Teoria da Prevenção Geral, como a própria denominação sugere, ratifica as bases da precedente, mas com o abrandamento na profundidade da intervenção do estado na persecução e execução penais.

O Direito Penal do inimigo, em cujas águas, hodiernamente, a legislação penal, tanto a brasileira quanto a alienígena, costuma banhar-se com certa frequência, concebeu, conforme amplo consenso na doutrina, o Regime Disciplinar Diferenciado, RDD, objeto do presente estudo, qual encontra acolhida na teoria da prevenção geral positiva, essencialmente na sua vertente fundamentadora, da qual Jakobs, de forma muito competente, é um dos principais defensores, o que, naturalmente, não é suficiente para colocá-la a salvo de duras críticas. Estefam e Gonçalves discorrem, em obra conjunta sob a coordenação de Lenza, acerca da evolução do pensamento de Jakobs em relação a sua teoria, dividindo-a em três fases: FASE CRÍTICA Quando o tema foi apresentado por Jakobs pela primeira vez, […] demonstrava grande preocupação em que dispositivos dessa natureza “contaminassem” o direito penal do cidadão […] conhecida como fase crítica. FASE DESCRITIVA […] no ano de 1999, notava-se uma sutil mudança no tom de seu discurso. A fase crítica dava lugar à descritiva […] apresentou quatro critérios para definir o Direito Penal do Inimigo: (i) a ampla antecipação da punibilidade; (ii) a falta de redução da pena proporcional a esta antecipação; (iii) a transposição de legislação própria de Direito Penal para uma legislação combativa; (iv) a supressão de garantias processuais penais. Pela primeira vez, Jakobs se referiu ao inimigo como “não pessoa”. FASE LEGITIMADORA […] Em 2003, Jakobs escreveu um texto intitulado “Direito penal do cidadão e direito penal do inimigo” […] no qual afirmou: “Aquele que discrepa por princípio não oferece nenhuma garantia de comportamento pessoal; por isso não pode ser combatido como cidadão mas como inimigo. […] Percebe-se do trecho citado uma acentuada mudança de enfoque: inicialmente crítico, posteriormente descritivo e, finalmente, legitimador. (ESTEFAM, GONÇALVES, p. 170)

Uma das principais críticas à adoção estatal das práticas norteadas pelo direito penal do inimigo é a de que não se justifica, socialmente, a utilização da pena do condenado para ratificar a legitimidade da norma, “até por que a pena deve ter sentida por quem a sofre e não para fins gerais da comunidade”. (NUCCI, 2010) Nesse mesmo diapasão, Luiz Flávio Gomes (2004) anuncia que todos os penalistas vintecentistas (neokantistas ou finalistas), cujas doutrinas foram alicerçadas sobre fundamentos positivistas, entendem que a Ciência do Direito Penal exaure-se na Dogmática penal e, por conseguinte: […] foram acríticos, assépticos, neutros, não se preocuparam com a construção de uma ciência evolutiva. Afastaram-se da realidade e elaboraram um Direito penal extremamente formalista e conservador (proteção do status quo). Não estudaram Criminologia, não se aprofundaram na Política criminal. Não admitiram os postulados político

criminais dentro da teoria do delito. Aceitaram o método meramente subsuntivo em relação à tipicidade (fato típico é o descrito na lei). Glorificaram o legislador, poucas vezes foram críticos em relação à caótica legislação. (GOMES, 2004, p. 71-72) Para Gomes (2004, p. 74-75, grifos nossos), Jakobs é o idealizador, no âmbito da hodierna tendência à normatização do sistema penal, de uma das duas “suborientações teleológico funcionalistas”, denominada radical (teoria dos sistemas de Jakobs), a outra, moderada, é sustentada por Roxin, que permite, por exemplo, a existência do princípio da irrelevância, qual afasta a tipicidade em face da irrelevância da ofensa em certos casos, “embora o fato seja formalmente típico, materialmente não o é […] porque o Direito Penal só dever intervir quando necessário, posto que é a ultima ratio”. Enquanto Roxin, em sua concepção teleológico-funcional moderada do Direito penal, dá guarida a valores e princípios garantistas, por sua vez, na construção sistêmica de Jakobs, a tutela penal deve ser orientada para as necessidades sistêmicas, deixando o indivíduo de ser um “subsistema físico-psiquíco”, mas mero objeto ao qual se imputa penalidades e o Direito Penal “instrumento de estabilização social, de orientação das ações e de institucionalização das expectativas”. Ademais, o funcionalismo radical (Jakobs e seguidores), para o qual o delito é, precipuamente, a “expressão simbólica de uma falta de fidelidade ao Direito”, ou seja, uma ameaça ao status quo, importa-se menos com as causas criminológicos do que com os respectivos efeitos sociológicos. (GOMES, 2004, p. 76-77)

Denota-se, por esse prisma, que tal pensamento apregoa, em uma primeira análise, um estado livre para perseguir e punir as condutas contrárias ao Direito, de forma exemplar, mas sem que se aperceba, até que seja tarde demais, acerca do risco de se olvidar certas amarras morais em matéria de direito penal, com o intuito de atingir, em dado momento, seus objetivos de prevalência da lei, por meio de dura legislação, muitas vezes a qualquer custo, inclusive em detrimento da vontade dos indivíduos que se encontrem sob a sua égide. Entretanto, essa dedução pode ser precipitada, visto que não considera a existência de um sistema constitucional de pesos e contrapesos, comum em um Estado Democrático de Direito.

Em estreita síntese, esse é o alerta de Zaffaroni no primeiro capítulo de sua obra “O Inimigo no Direito Penal” acerca da facilitação, por parte de estudiosos da área penal, da: […] racionalização da categoria dos inimigos ou estranhos de forma mais ou menos aberta e com consequências algumas vezes relativamente prudentes, mas que em outras chegaram até as suas últimas e inevitáveis consequências, legitimando ou postulando diretamente o genocídio. (ZAFFARONI, 2007) Diante disso, o reconhecido autor, atualmente juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, observa que, na América Latina, o argumento de periculosidade presumida serve de embasamento para a utilização generalizada de toda a sorte de medidas de segurança de contenção, sob o contexto de “prisão preventiva pervertida”, em detrimento das penas propriamente ditas. (ZAFFARONI, 2007, p. 81) Podemos transpor o pensamento acima para o RDD, já que medida excepcionalíssima de cumprimento da pena, qual enseja tratamento de exceção ao condenado em tal ordem que se trata, segundo alguns estudiosos, de verdadeira nova espécie de regime de cumprimento de pena não prevista no art. 33 do Código Penal: reclusão em regime fechadíssimo. Nesse diapasão, Levorim (2016, p. 118) anuncia que o Regime Disciplinar Diferenciado, em que pese ser formalmente classificado como sanção disciplinar, “acabou por introduzir o regime fechadíssimo (não previsto em lei), com confinamento de isolamento contínuo do sentenciado, trazendo consequências deletérias à saúde física e mental, aniquilando […] qualquer convivência social”. Nesse sentido, segundo o autor, o instituto tem fundamentos exclusivos em um sistema retribucionista de punição com o prejuízo da ressocialização do agente do delito, sendo resultado do recente movimento da Lei e da Ordem, de cunho estritamente simbólico de um Direito Penal de emergência. Por oportuno, cabe destacar que os regimes previstos no dispositivo supracitado são, ipsis litteris: Art. 33 A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (VADE MECUM)

Nesse ínterim, seria fácil, em face de todos os argumentos até o momento expostos, concordar com os críticos de Günther Jakobs e de sua “escola” fundada no Direito Penal do Inimigo. Mas não seria prudente, conforme apregoa o aforismo de um grande pensador eclesiástico espanhol da idade média: Percebe-se a maturidade pela demora em acreditar. A mentira é comum; que o acreditar seja incomum. Conclusões apressadas levam ao engano […] Os sensatos retardam o julgamento sobre o que ouvem […] Aconselhanos um autor (Cícero): Mente-se com palavras, mas também com ações, e o último tipo de logro causa um dano maior. (GRACIÁN, aforismo 154) Além disso, não se pode condenar uma pessoa, ou uma ideia, sem que lha seja permitida defesa, conforme o costume universal no direito.

Nesse sentido, foi escrita, por Jakobs em coautoria com Meliá, a obra “Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas”, qual primeira publicação ocorreu em 2003, com o escopo de esclarecer sobre a dicotomia Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. Precipuamente, já no início do primeiro capítulo, existe a indicação de não se tratar o Direito Penal do inimigo de um radicalismo, cujos métodos o faria anátema do pacto contratualista do estado democrático de direito: Quando no presente texto se faz referência ao Direito Penal do cidadão e ao Direito Penal do inimigo, isso no sentido de dois tipos ideais que dificilmente aparecerão transladados à realidade de modo puro […] inclusive o terrorista mais afastado da esfera cidadã é tratado, ao menos formalmente, como pessoa, ao lhe serem concedidos no processo penal os direitos de um acusado cidadão. Por conseguinte, não se trata de contrapor duas esferas isoladadas do Direito Penal, mas de descrever dois polos de um só mundo. (JAKOBS, MELIÁ, 2003, p. 21) Além disso, predizem os autores que a “denominação <> não pretende ser sempre pejorativa”. Em clara indicação de que a alcunha de inimigo, de hostil, não faz de tal pensamento pressuposto para algo semelhante à odiosa prática de caça às bruxas da idade média, aos comunistas dos anos cinquenta do século passado, ou aos terroristas do pós 11 de setembro de 2011. Pelo contrário, o inimigo e seu Direito Penal implicam, no mínimo, “um comportamento desenvolvido com base em regras, em vez de uma conduta espontânea e impulsiva”.

A pena, para os autores (2003, p. 22 a 23), além de significar algo em abstrato, tem a capacidade de produzir fisicamente algo. Nesta medida, a coação quer ser efetiva,

direcionada ao indivíduo perigoso, o hostis, não contra a pessoa em Direito. Essa compreensão fica mais clara quando da análise da custódia de segurança (prisão preventiva) sob o prisma do Strafgesetzbuch (Código Penal alemão)- § 61 núm. 3, § 66 StGB: não contemplando a perspectiva o fato pretérito qual será submetido a julgamento, “mas também se dirige – e sobretudo – para frente, ao futuro, no qual uma <> poderia ter efeitos <> para a generalidade (§ 66, parágrafo 1º, núm. 3 StGB)”. Não há que se falar em arbitrariedade, segundo os pensadores, vez que o Direito Penal do inimigo, concretado na medida de segurança “tem como pressuposto a comissão de um delito”. Decerto, essa linha de pensamento parece se adequar aos membros de certas facções criminosas, cuja amplitude da violência de suas ações, poder e alcance político já ameaçam inclusive o próprio estado democrático de direito, em face da real ameaça ao status quo determinado por fundamentos sociais contratualistas, com a concreção de um verdadeiro narco governo. Diate disso, alguns sujeitos inspiram perigo suficiente para transmutá-los, se não contidos a tempo, da condição de criminosos comuns, para os quais há o Direito Penal do cidadão, mais brando, para a de inimigos, enfim, submetidos ao ordenamento inspirado no Direito Penal do inimigo. De fato, Rousseau, em seu inigualável “Contrato Social”, em diversas passagens, já lançava as bases justificadoras de um Direito Penal voltado ao inimigo: De resto, todo malfeitor, ao atacar o direito social, torna-se, por seus delitos, rebelde e traidor da pátria; cessa de ser um de seus membros ao violar suas leis, e chega mesmo a declarar-lhe guerra. A conservação do Estado passa a ser então incompatível com a sua; faz-se preciso que um dos dois pereça, e, quando se condena à morte o culpado, é menos na qualidade de cidadão que de inimigo. Os processos e a sentença constituem as provas da declaração de que o criminoso rompeu o tratado social, e, por conseguinte, deixou de ser considerado membro do Estado. Ora, como ele se reconheceu como tal, ao menos pela residência, deve ser segregado pelo exílio, como infrator, ou pela morte, como inimigo público, pois um inimigo dessa espécie não é uma pessoa moral; é um homem, e manda o direito da guerra matar o vencido. (ROSSEAU, p. 50 e 51, grifos nossos) No segundo capítulo, Jakobs e Meliá traçam algumas considerações jusfilosóficas acerca do tema, fazendo alusão a Kant, para quem todo o Direito se encontra vinculado à autorização para empregar coação, sendo a mais vigorosa aquela que se manifesta no Direito Penal, o que poderia denotar, por conseguinte, que qualquer pena ou legítima defesa seria dirigida contra o inimigo. Para um grupo de autores

que fundamentam o estado em bases contratualistas, o delinquente, por meio do delito, infringe o contrato, de modo a não participar mais dos benefícios deste, deixando de viver com os demais “dentro de uma relação jurídica”. Nesse diapasão, Rosseau noticia que deixa de ser membro do estado qualquer “malfeitor” que ataque o “direito social” e Fichte argumenta: <> Fichte atenua tal morte civil como regra geral mediante a construção de um contrato de penitência, mas não no caso do <>: neste âmbito, mantém-se a privação de direitos: <<… ao condenado se declara que é uma coisa, uma peça de gado>>.[…] com este breve esboço é possível pensar que se mostrou que o status de cidadão, não necessariamente, é algo que se pode perder. (JAKOBS, 2003, p. 24) Determina-se Jakobs, logo em seguida, por não desejar seguir a concepção de Rosseau e de Fichte, por ser desmedidamente metafísica a fragmentação radical entre o cidadão e o injusto do inimigo, pelo pressuposto de que, em tese, um ordenamento jurídico deve manter no Direito igualmente o delinquente. Por oportuno, denota-se que o consagrado professor de Bonn não faz menção ao inimigo, mas apenas ao “criminoso”, e isso por um duplo motivo:

[…] por um lado, o delinquente tem direito a voltar a ajustar-se com a sociedade, e para isso deve manter seu status de pessoa, de cidadão, em todo o caso: sua situação dentro do Direito. Por outro, o delinquente tem o dever de proceder à reparação e também os deveres têm como pressuposto a existência de personalidade, dito de outro modo, o delinquente não pode despedir-se arbitrariamente da sociedade através do seu ato. (JAKOBS, 2003, p. 25 e 26) Por conseguinte, podemos deduzir de tal pensamento que nada se espera do inimigo de Jakobs, nem reparação, tampouco arrependimento, visto que, por sua conduta, sua periculosidade, é irrecuperável, em absoluto, incapaz de alcançar a redenção por meio do cumprimento da pena face ao injusto provocado, portanto, colocado, por si, anátema do Direito Penal do cidadão. O inimigo kantiano: Para Rosseau e Fitche, todo delinquente é, de per si, um inimigo; para Hobes, ao menos o réu de alta traição assim o é. Kant, que fez uso do modelo contratual como ideia reguladora na fundamentação e na limitação do poder do Estado, situa o problema na passagem do estado de natureza (fictício) ao estado estatal. Na construção de Kant, toda pessoa está autorizada a obrigar qualquer outra pessoa a entrar em uma constituição cidadã. Imediatamente, coloca-se a seguinte questão: o que diz Kant àqueles que não se deixam obrigar? […] <>. Consequentemente, quem não participa na vida em um <> deve retirar-se, o que significa que é expelido (ou impelido à custódia de segurança); em todo caso, não há que ser tratado como pessoa, mas pode ser <>, como anota expressamente Kant, <>.

Diante do exposto, Hobes e Kant admitem um Direito Penal do cidadão, dirigido àqueles que delinquem de maneira pouco persistente por convicção, e um outro direcionado aos agentes que, por princípio, insistem no cometimento de fatos delituosos. “Kant exige a separação deles, cujo significado é de que deve haver proteção frente ao inimigo”.(JAKOBS, 2003, p. 28 e 41) Em contradição às críticas de autores como Zaffaroni (2007, p. 190) para quem “na América Latina todo suspeito é tratado como inimigo”, e ser um verdadeiro escândalo o direito penal admitir e legitimar “o tratamento de uma pessoa como não pessoa […] como ente puro ou coisa perigosa” situação incompatível com o princípio do Estado de direito, Jakobs (2003, p. 47) considera legítima a dicotomia do Direito Penal em Direito Penal do cidadão e Direito Penal do inimigo, na medida em que um Direito Penal do inimigo, claramente delimitado no ordenamento jurídico, oferece menor perigo do que envolver todo o Direito Penal com fragmentos de normatizações inerentes ao Direito Penal do inimigo. Ademais, Jakobs busca no comportamento do Direito Interno e Internacional nas questões ligadas à violação dos direitos humanos, amparo à legitimação do Direito Penal do inimigo, qual, ironicamente, é alvo de críticas por relevar tal princípio, pelo menos em sua forma mais radical, quando da classificação de certos indivíduos, pela sua periculosidade, como inimigos:

A punição internacional ou nacional de vulnerações dos direitos humanos, depois de uma troca política, mostra traços próprios do Direito Penal do Inimigo, sem ser só por isso ilegítima. (Jakobs, 2003, p. 48) Em conclusão ao capítulo, Estefam e Gonçalves sintetizam que o Direito Penal do inimigo “trata-se de um Direito Penal de exceção, destinado a combater o ‘“inimigo”, eliminando perigos sociais”’, no qual denomina-se inimigo:

Aquele que, de modo duradouro, abandonou o direito e não fornece garantias cognitivas mínimas de segurança de seu comportamento pessoal, demonstrando por meio de suas ações delitivas reiteradas (por exemplo: terroristas, criminosos habituais etc.). (ESTEFAM, GONÇALVES, 2014, p. 173)

3. A FUNÇÃO SIMBÓLICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Luiz Flávio Gomes (2004), em estreita síntese, esclarece, no Capítulo II de sua obra Direito Penal – Parte Geral, que, em que pese a existência de “Missões” eleitas para o Direito Penal, ilustradas pelas “consequências desejadas oficialmente pelo

sistema”, aquele também determina-se por suas “consequências reais”, as quais o autor denomina “Funções”. Adiante, adentrando nesta última faceta, de natureza pragmática, do direito penalista, aduz o autor que as “Funções” do Direito Penal subdividem-se em “Legítimas” e “Ilegítimas”, as primeiras de caráter instrumental, no sentido de servirem de “instrumento para a proteção de bens jurídicos”, enquanto se destacam entre as últimas as de cunho “Promocional”, qual se encontra a Lei dos Crimes Ambientais, e as de natureza “Simbólica”, qual pertence, em princípio, o RDD, objeto do presente trabalho. Ademais, a função simbólica, “ilegítima” no sentido doutrinário, refere-se à “utilização do Direito Penal para acalmar a ira da população, transmitindo a sensação de que todos os problemas sociais são resolvidos”. Visto por esse prisma, não ocorre melhor classificação para o Regime Disciplinar Diferenciado, ou seja, o Estado diante de sua questionável capacidade em garantir a paz social por meio de seus instrumentos contratualistas expressos na Lei Maior, leia-se democráticos, pressionados pela opinião pública vitimizada por amplo espectro de violências e incompetências, vale-se de meios, no mínimo, questionáveis, mas, por justiça, nem sempre instituídos por má-fé, ao delimitar um “inimigo” social a ser combatido por todos, a quem se dirige as inovações da lei que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado no Código de Processo Penal pátrio, talvez numa vã tentativa de restabelecer a sensação coletiva de normalidade, de alguma segurança. (grifos nossos) Entretanto, se se configurar a redução da criminalidade com o advento do Regime Disciplinar Diferenciado, apresentar-se-ão as seguintes questões: qual seria sua efetiva colaboração nesse sentido? Seria apenas uma feliz coincidência a redução da criminalidade sob a égide do RDD? Em que medida o RDD foi eficaz em neutralizar as ações do agente? Entretanto, não há respostas fáceis, como tudo no direito, ainda mais diante da complexidade da dinâmica criminológica e de tantos argumentos prós e contras o instituto, as quais, em sua grande maioria, guardam fundamentos relevantes. Nesse sentido, sob o prisma da ilegitimidade simbólica, conforme a classificação doutrinária, a suspeita da falta de efetividade da medida só faria aumentar o coro daqueles que a criticam. De maneira idêntica, o legiferar, para Levorin (2016, p. 113), de uma legislação promotora de “tratamentos cruéis, desumanos e degradantes” tem por escopo a

transmissão de uma segurança de natureza simbólica, considerando que não a concretiza no plano da realidade, ademais: Sobre leis simbólicas, temos a Lei dos Crimes Hediondos, que completou 16 anos e não diminuiu a criminalidade, não trouxe mais segurança e não diminuiu os índices de violência, apenas criou a falsa sensação de segurança quando da sua edição e serviu apenas rasgar direitos constitucionais dos mais caros, caracterizando um direito penal simbólico (habeas corpus n. 82.959, Inconstitucionalidade da Lei 8.072/90, Progressão de Regime, STF – relator ministro Marco Aurélio apud LEVORIN, p. 113, 2016) 4. O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Levorin (2016, p. 109) conceitua o Regime Disciplinar Diferenciado como uma “sanção disciplinar aplicada em decorrência de uma falta grave, tendo previsão nos artigos 52 e seguintes da Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/84, que sofreu alterações pela Lei 10.792, de 1º de dezembro de 2003”. Além disso, o criminalista explica que o próprio artigo 53, em seu inciso I, da Lei de Execução Penal, classifica o instituto como sanção disciplinar e não entre os regimes de cumprimento de pena, os quais têm previsão no artigo 33 do Código Penal como anteriormente citado: Art. 53. Constituem sanções disciplinares: I - advertência verbal; II - repreensão; III - suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único); IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei. V - inclusão no regime disciplinar diferenciado. (VADE MECUM, p. 1221, grifos nossos) Além disso, continua o autor, em que pese a confusão que o termo possa causar aos incautos, o Regime Disciplinar Diferenciado não tem a natureza de regime de cumprimento de pena como esclarecido alhures, qual dirige-se ao preso provisório, além do condenado, sob a forma de sanção disciplinar que afeta o regime de cumprimento de pena ao qual está submetido, isto à sombra da tipificação legal.

O artigo 52 da Lei de Execução Penal por sua vez prevê que “a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado”. Nesse sentido, para que o condenado ingresse no Regime Disciplinar Diferenciado deve, necessariamente, ser por meio de prova do cometimento de falta grave,

assim, não bastaria, segundo Levorin (2016), o apenado ser integrante de uma facção criminosa para ser submetido ao cumprimento dessa espécie de sanção disciplinar. São características do Regime Disciplinar Diferenciado: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. (VADE MECUM, p. 1221)

Outrossim, o regime disciplinar diferenciado é destinado tanto aos presos condenados quanto aos provisórios, de qualquer nacionalidade - todos são iguais perante a lei (art. , XXXV, da CF/88), que externem risco elevado para a manutenção da ordem e da segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou que pesem fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. (Levorin, 2016, p. 110, grifos nossos). Observa o professor que: O procedimento para a inclusão do preso em regime disciplinar prevê inicialmente o requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento, após a manifestação do Ministério Público e da Defesa, e, por fim, a decisão fundamentada da autoridade judiciária no prazo máximo de 15 dias. Da decisão caberá habeas corpus. (LEVORIN, 2016, p. 111) Adiante, salienta Levorin (2016, p. 111) acerca da possibilidade de o diretor do estabelecimento prisional decretar, pelo prazo de até 10 dias, o isolamento preventivo do encarcerado no caso de cometimento de falta disciplinar. Por sua vez, para que o recluso seja introduzido no regime disciplinar diferenciado há a necessidade de prévio despacho do juízo competente. Ademais será o tempo de isolamento ou inclusão preventiva computado no período de cumprimento da sanção disciplinar, tudo conforme inteligência do art. 60 da LEP.

5. A NATUREZA JURÍDICA DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Em que pese o direito ser uno, qual divisão se opera por mera conveniência doutrinária, o RDD parece ter dupla natureza diante de tal utilidade, uma no contexto da execução penal, outra, de Direito Penal, que determina os regimes de

cumprimento das penas, com a graduação da intervenção estatal no tolhimento das liberdades do apenado, conforme observa Fernanda Cintra (2018): Portanto, apenas para deixar consignado um breve comentário sobre a natureza jurídica do instituto, observa-se que as normas atinentes ao RDD possuem natureza mista, ou seja, possui uma fachada de processo penal (execução penal), porém, com um acentuado caráter de Direito Penal, já que torna mais rigoroso o regime e, portanto, interfere na liberdade do cidadão.

Esse dúbio caráter do RDD, alerta a autora, o coloca sob a égide do Direito Penal, em detrimento do Direito Processual Penal, aplicando-lhe, assim, o artigo , XL, da Constituição Federal, que prevê a irretroatividade da lei que o instituiu, assim como, em seus dois aspectos, não são permitidas a sua criação, modificação e extinção por medida provisória, nos termos do art. 62, § 1º, I, b, do texto constitucional. Por seu turno, Levorin enfatiza que: […] sob o ponto de vista da tipificação da lei, o Regime Disciplinar Diferenciado não é um regime de cumprimento de pena, mas nele influi e, pior, é aplicável ao preso provisório, portanto, é uma sanção disciplinar que interfere no regime de cumprimento de pena do sentenciado. (LEVORIN, 2016, p. 109)

6. O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Antes de uma abordagem mais detalhada acerca da constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, mister deslindar alguns aspectos ligados ao princípio constitucional da Dignidade Humana e do princípio da Humanidade do qual decorre. Em relação à dignidade humana, apontam Estefam e Gonçalves (2014, p. 100) que “é, sem dúvida, o mais importante dos princípios constitucionais”, sendo que a atual constituição brasileira “elege-a como fundamento da república”, outorgando ao Estado Democrático de Direito uma perspectiva antropocêntrica, “considerando o ser humano como o fim último da atuação estatal”. A doutrina, para os autores, inclina-se no sentido de enxergar dois aspectos conectados ao princípio da dignidade da pessoa humana no domínio do Direito penal: […] um deles voltado ao crime, outro vinculado à pena. São eles: a proibição de incriminação de condutas socialmente inofensivas (afinal, o Direito é que está a serviço da humanidade, e não o contrário); e a vedação de tratamento degradante, cruel ou de caráter vexatório. (ESTEFAM, GONÇALVES, 2014, p. 101)

A jurisprudência, como denotam os autores nas páginas 101 e 102, procurou socorro, por diversas ocasiões, no Princípio da dignidade da pessoa humana, como no caso em que foi concedida a prisão domiciliar a paciente em grave estado de saúde, antes da inclusão no CPP, da prisão preventiva domiciliar. (HC 98.675, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 09.06.2009, 2ª Turma, DJe 21.08.2009), ou no caso em que houve o reconhecimento do Princípio da insignificância na concessão de habeas corpus contra a prisão em flagrante de militar usando entorpecente no interior de unidade militar, sendo a exclusão das fileiras do Exército punição suficiente para a preservação da hierarquia e disciplina militares, em consagração do Princípio da dignidade da pessoa humana sobre o Princípio da especialidade da lei penal militar. (HC 92.961, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 11.12.2017, 2ª Turma, DJe 22.02.2008)

O princípio da dignidade da pessoa humana, conforme observa Fernanda Cintra (2009), foi consagrado na Declaração de Direitos e Deveres do Homem, com destaque para os seus artigos: Artigo 1º Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança de sua pessoa. (...) Artigo 18 Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente. (...) Artigo 26 Parte-se do princípio de que todo acusado é inocente, até que se prove sua culpabilidade. Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser ouvida em uma forma imparcial e pública, de ser julgada por tribunais já estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que se lhe não inflijam penas cruéis, infamantes ou inusitadas. Como bem esclarece Dalmo de Abreu Dallari (2013, p. 211-212), a referida Declaração já em seu preâmbulo noticia que a Assembleia Geral das Nações Unidas “proclama” os direitos fundamentais, denotando-se a força e o alcance do termo, vez que o que é proclamado não se submete, portanto, a qualquer ato de concessão ou reconhecimento, sendo os direitos proclamados inseparáveis da condição humana, independentes de qualquer formalidade estatal.

Assim sendo, tratando-se de direitos fundamentais inerentes à natureza humana, nenhum indivíduo ou entidade, nem os governos, os Estados ou a própria Organização das Nações Unidas, tem legitimidade para retirá-los de qualquer indivíduo.

Por outro lado, não é possível garantir a eficácia das normas de Declaração de Direitos, em que pese a condição de normas jurídicas, segundo o renomado doutrinador. Por oportuno, Aragão (2009), em artigo publicado na Revista Eletrônica do Ministério Público, observa que a maioria da doutrina, contra a qual Dallari se insurge, considera que os ditames da Declaração Universal dos Direitos Humanos não tem natureza jurídica de norma, tratando-se de recomendação ao Membros das Nações Unidas, sem qualquer efeito vinculante, ‘mas nem por isso desprezível nas relações internacionais’. De qualquer maneira, os Estados adotam, hodiernamente, a prática de incluir aquelas importantes recomendações aos integrantes das Nações Unidas no próprio corpo das respectivas Constituições, em capítulo próprio, como denota Dallari (2013), permitindo a aquisição da plena eficácia. Entretanto, as constituições sempre podem ser substituídas pelo poder constituinte originário ulterior, qual poderá reduzir, suspender ou, até mesmo, extinguir direitos humanos inspirados na Declaração de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU), pasto farto para as práticas de persecução penal mais extremadas dentre as de natureza do Direito Penal do inimigo, como já demonstrado em diversas passagens da história, em que pesem as diferenças do contexto mundial. Acerca do Princípio de dignidade, Luiz Flávio Gomes salienta: […] que esse princípio é a base de todos os demais, assim como do próprio modelo de Estado que adotamos (Estado Constitucional e Democrático de Direito – CF, art. , III). De qualquer maneira, no âmbito penal, cabe destacar o seguinte aspecto da sua forma normativa: nem a lei e muito menos a pena pode ser ofensiva à dignidade humana, sob pena de inconstitucionalidade patente. O juiz não pode, por exemplo, aplicar pena degradante, humilhante ou vexatória (isso ocorreu, ad exemplum, num caso em que um advogado foi condenado a limpar as ruas de uma determinada cidade. Limpar ruas não é uma tarefa degradante, em regra, mas para quem tem o título de bacharel em direito pode sê-lo concretamente, mesmo porquê, como diz a LEP, toda pena deve ser fixada levando em conta a situação de cada condenado). (GOMES, 2014, p. 100)

7. O PRINCÍPIO DA HUMANIDADE

Gomes (2014, p. 120), em relação a humanidade como princípio do Direito Penal, sobressalta a vedação de tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes (CF, art. , III) e, pari passu, o imperativo de respeito à integridade física de quem se

encontra sob a tutela penal do Estado (CF, art. , XLIX) etc. Ato contínuo, aduz o autor, surpreendentemente, que ‘“nenhum tratamento, ademais, pode ser “imposto” compulsoriamente. Primeiro, porque o sujeito tem direito de ser diferente; segundo, porque tratamento sem a adesão do interessado não produz efeito na prática”. Diante do esquecimento do respeitado autor de preceitos contratualistas viabilizadores da imposição de tratamento penal adequado, mesmo contra a vontade do apenado, Estefam e Gonçalves citam Luiz Luisi, para quem o Princípio da humanidade constitui “postulado reitor do cumprimento da pena privativa de liberdade”, devendo-se admitir, apesar disso, que “o indeclinável respeito ao princípio da humanidade não deve obscurecer a natureza aflitiva da sanção penal”. (LUISI apud ESTEFAM e GONÇALVES, 2014, p. 143, grifos nossos) Acerca do Princípio da humanidade, alertam os autores para as vedações constitucionais à pena de morte, de caráter perpétuo, cruéis, de banimento ou de trabalhos forçados (CF, art. , XLVII).

8. A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Em primeiro lugar, alerta Luiz Flávio Gomes (2004, p. 35), que “as leis penais devem [...] ser elaboradas, interpretadas e aplicadas de acordo com a Constituição”, tendo em vista que alguns dos princípios políticos criminais que norteiam o Direito Penal e a Política criminal estão explicitamente destacadas no texto constitucional, já outros, nem tanto, estão implicitamente contidos em seu prolixo texto, constituindo vasto campo de interesse para os iniciados. Entre os princípios existentes, o emérito professor destaca: […] 1) princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos; 2) da intervenção mínima; 3) da materialização do fato; 4) da ofensividade; 5) da responsabilidade pessoal; 6) da responsabilidade subjetiva; 7) da culpabilidade; 8) da proporcionalidade; 9) da humanidade; 10) da dignidade; 11) da igualdade; e do12) da legalidade. (GOMES, 2004, grifos nossos)

Todavia, alerta Nucci (2013) que não existe direito absoluto, razão por meio da qual a harmonia entre direitos e garantias demonstra-se imprescindível, devendo o instituto do RDD render-se à primazia da proporcionalidade entre a gravidade do fato delituoso e a austeridade da pena.

Ademais, observa o autor que “não se combate o crime organizado, dentro ou fora dos presídios, com o mesmo tratamento destinado ao delinquente comum” e que se fossem fielmente cumpridas as determinações contidas no Código Penal e na Lei de Execução Penal pela Administração, leia-se Poder Executivo, ao qual compete construir, sustentar e administrar as unidades penais, não estaria, em absoluto, o crime atualmente organizado e, por conseguinte, não haveria a necessidade de regimes penais como o estabelecido por meio do art. 52 da lei citada alhures. (NUCCI, 2013, p. 232) Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou pela legitimidade do instituto: Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. Legitima a atuação estatal, [...] busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que [...] continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional […] Assim, não há falar em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. , III, da CF), à proibição da submissão à tortura, a tratamento desumano e degradante (art. , III, da CF) e ao princípio da humanidade das penas (art. , XLVII, da CF) [...]não representa, per si, a submissão do encarcerado a padecimentos físicos e psíquicos, impostos de modo vexatório […] atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sanção [...] não traz qualquer mácula à coisa julgada ou ao princípio da segurança jurídica […] não representando, portanto, uma quarta modalidade de regime de cumprimento de pena [...] não representa qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência […] Afasta-se, também, a alegada afronta ao princípio da legalidade estrita. (HC 40.300-RJ, 5ª T., rel. Arnaldo Esteves Lima 07.06.2005, v.u., DJU 22.08.2005, RT 843/548) Decerto, segundo Nucci (2013), a existência de um Regime Disciplinar Diferenciado, qual claramente funda-se em um Direito Penal adaptado ao combate de um inimigo comum, o “indivíduo perigoso”, qual não se submete a fundamentos contratualistas, não é a maior problemática:

Obviamente, poder-se-ia argumentar, que um erro não justifica outro, mas é fundamental lembrar que o erro essencial provém, primordialmente, do descaso de décadas com o sistema penitenciário, gerando e possibilitando o crescimento do crime organizado dentro dos presídios. Ora, essa situação necessita de controle imediato, sem falsa utopia. (NUCCI, 2013, p. 232, grifos nossos)

Por outro lado, Levorin (2016, p. 157 e 158) assevera acerca da impossibilidade de coexistência do Direito Penal do cidadão, de cunho garantista, com o Direito Penal do inimigo, o qual, segundo o autor, é deserto de garantias constitucionais, restando,

por conseguinte, o não cabimento do Regime Disciplinar Diferenciado em face de suas fortes influências em relação ao último. Outro ponto importante mencionado pelo penalista em defesa da inaplicabilidade do RDD é a:

[…] impossibilidade de recepcionarmos a legislação de emergência, a qual propugna falsamente a ideia segundo a qual leis “duras” e mais cárcere “duro” diminuem a criminalidade e se faz justiça […] dentro de uma relação teatral, estabelece um desiquilíbrio entre a função simbólica e a função punitiva. Ou seja, o importante é punir com publicidade para que todos vejam tal punição; em síntese, somente castigar sem qualquer preocupação com a dignidade da pessoa humana e com a ressocialização do cidadão preso. (LEVORIN, 2016, p. 157)

Expõe, inclusive, aspectos inerentes à execução penal que seriam incompatíveis com as modalidades de Direito Penal diversas ao Direito Penal do cidadão:

Ademais, não se pode olvidar que a Lei de Execução Penal estabelece o princípio da ressocialização ao prever no seu artigo 1º “a harmônica integração social do condenado” e, no item 14 da Exposição de Motivos da referida lei, “as penas e medidas de segurança devem realizar a proteção de bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade”. […] Contrapondo-se ao Direito Penal de emergência (e também ao Direito Penal do Inimigo), o garantismo de Ferrajoli propõe a legalidade, determinação, taxatividade, necessidade, ultima ratio, proporcionalidade, ofensividade, subsidiariedade, responsabilidade subjetiva, culpabilidade. (LEVORIN, 2016, p. 158)

Em relação ao Direito Penal do autor, que para alguns é uma forma exacerbada de Direito Penal do inimigo, os autores André Stefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves (2014, p. 43) esclarecem que, no que concerne ao Direito Penal da primeira metade do século passado, a sanção penal passou mais a se preocupar com a periculosidade do indivíduo delituoso do que com a gravidade do injusto cometido, fundamentando longas penas para fatos de pouca relevância jurídica, bastando tão somente demonstrar que o imputado trazia, per si, riscos à sociedade. Tal pensamento, fundado no Direito do autor, ganhou guarida na normatização criminal da Alemanha no período. Finda a Segunda Guerra Mundial, como esclarecem os autores, o ideário penal volta-se para o que se veio a chamar de Direito Penal do fato, qual trata-se, em síntese de “punir alguém pelo que fez e não pelo que é”. Nesse prisma, a ofensividade do ato deve servir de parâmetro para dosar a intensividade da pena imputada, sendo, hodiernamente, o modelo preponderante em matéria penal e, para

muitos especialistas, o único compatível com o Estado Democrático de Direito e a dignidade da pessoa humana. […] muito embora vigore (com razão) a tese do direito penal do fato, há influências esparsas (e, cremos, inevitáveis) de direito penal do autor na legislação brasileira (e mundial), como ocorre com as regras de dosimetria da pena que levam em conta a conduta do agente, seu comportamento social, a reincidência etc. Também se pode dizer derivada da concepção do direito penal do autor a previsão das medidas de segurança, espécies de sanção penal fundadas na periculosidade. Nada obstante, para que não haja vulneração dos preceitos constitucionais, é mister que se compreendam extensíveis a elas todos os princípios penais assegurados na Lei Maior. (ESTEFAM, GONÇALVES, 2014, p. 10 e 11)

Nucci (2009, p. 80) lembra que pelo Princípio da humanidade o Direito penal deve pautar-se pela benevolência com o agente delituoso, “garantindo o bem-estar da coletividade, incluindo-se o dos condenados”, vedada a sua exclusão da sociedade em face do cometimento do injusto, fazendo-os anátemas da humanidade, na qualidade de coisas ou animais. Decerto, o tratamento cruel e desumano de um indivíduo, longe de reabilitá-lo, tem o condão de condená-lo a um estado de maior bestialidade, é o que o romancista e filósofo Albert Camus, genialmente, no capítulo intitulado “A Negação Absoluta”, em sua obra “O Homem Revoltado”, um dos mais importantes escritos do século passado, parece alertar acerca da personalidade de Sade: Historicamente, a primeira ofensiva coerente é a de Sade, que reúne em uma única e enorme máquina de guerra os argumentos do pensamento libertino até o padre Meslier e Voltaire. Como se sabe, sua negação é também a mais extrema. Sade só extrai da revolta o não absoluto. Na verdade, vinte e sete anos de prisão não produzem uma inteligência conciliadora. Um confinamento tão longo engendra vassalos ou assassinos, e, às vezes, ambos no mesmo homem. Se a alma, no interior da prisão, for suficiente forte para construir uma moral que não seja a da submissão, trata-se, na maior parte dos casos, de uma moral de dominação. Toda ética da solidão implica exercício de poder. Nesse sentido, Sade é exemplar, pois, na medida em que foi tratado de maneira atroz pela sociedade, reagiu de modo atroz. […] A inteligência acorrentada perde em lucidez o que ganha em fúria. (CAMUS, 1999, p. 53, grifos nossos) Para Nucci (2009, p. 406), em que pese defender um posicionamento benevolente do estado para aqueles que se encontrem sob a sua custódia, o Regime Disciplinar Diferenciado demonstra-se uma alternativa viável para “conter o avanço da criminalidade descontrolada, sendo instrumento compatível com a atual conjectura nacional. Ademais, o professor alerta que seria mais adequada a defesa, “por todas as formas possíveis”, do efetivo cumprimento das leis penais e de execução penal, com o real implemento dos regimes fechado, semiaberto e aberto, quais, de fato, em

muitas regiões, tratam-se de meras ficções, em lugar de repudiar, ideologicamente, o regime disciplinar diferenciado.

Segundo aquele autor, encontra-se a jurisprudência dividida, porém, noticia que “a maioria dos julgados tem admitido a constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado”.

Ademais, em que pese a assertiva acima ter o condão de fazer com que a balança da constitucionalidade tenda favoravelmente na direção do RDD, qual, como qualquer lei, goza de presunção relativa de constitucionalidade, considera-se constitucional, em última instância, tudo aquilo que o Supremo Tribunal Federal entenda que o seja em sede de controle abstrato.

Nesse diapasão, encontra-se pendente de julgamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.162 proposta em 2008 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em face ao Regime Disciplinar Diferenciado.

9. CONCLUSÃO

Poder-se-ia argumentar, em um primeiro momento, que a grande perversidade do RDD é não ser igualitário, concebido por uma elite política de forma simbólica para acalmar os ânimos de uma sociedade acuada diante de uma criminalidade cada vez mais organizada, com a finalidade de preservar o status quo, mantendo intocável no poder uma elite política que em muito se assemelha às cortes dos sistemas absolutistas, qual insistem em aplicar o rigor da lei penal para os súditos, mantendose ela mesma a salvo pela manutenção de foros privilegiados e pelo aparelhamento do Estado no âmbito dos três Poderes, principalmente dos tribunais encarregados de apreciar questões penais ligadas a esse foro, como recentemente a história tem demonstrado. Conforme a linha de pensamento de alguns críticos, a impunidade como causa de aumento da violência e da atuação do crime organizado, explicaria, mas não justificaria, o endurecimento das instâncias penais inferiores, menos contaminadas politicamente, nas questões penais, que extintivamente tenderiam a promover alguma forma de compensação diante da suprema leniência jurisdicional com os injustos praticados pelos membros da corte nacional, mas sem contudo ter o condão

de afetá-la de modo eficaz, em face da manutenção do foro privilegiado. Infelizmente, para esses autores, o que na prática acontece é uma vã tentativa de controle dos inimigos in potentia, como os sujeitos dos crimes de lesa-pátria e a população carcerária com o RDD. Por outro lado, o Estado não elege discricionariamente os inimigos, mas o transgressor se determina como tal com o seu agir contrário, nos termos da lei, sendo que lei penal do inimigo não alcança o cidadão, tampouco impossibilita os primeiros em recuperar esse status, por uma sincera mudança de paradigma. Como bem observam Estefam e Gonçalves em citação alhures, o Direito Penal do inimigo, ao qual denominam de Direito Penal do autor, é encontrado em diversos institutos da legislação penal pátria, sem contudo ser contrária ao Estado Democrático de Direito, desde que observe, em suas diversas modalidades, os princípios Constitucionais de Direito Penal, com a preservação da dignidade do preso em segurança ou apenado, com a constante fiscalização pelos diversos organismos de direitos humanos munidos dos preceitos constitucionais em vigor. Por conseguinte, a existência de diversos institutos de Direito penal do inimigo no ordenamento pátrio, exemplificado no Regime Disciplinar Diferenciado, é imprescindível à manutenção do Estado Democrático de Direito, ainda mais diante de graves crises, como a vivenciada atualmente no âmbito da segurança pública. Institutos como o RDD, longe de serem causa, são consequências naturais, porém indesejadas, do atual estágio de desenvolvimento social, isso não quer dizer que não devam os institutos de Direito Penal se aperfeiçoarem em colaboração para o desenvolvimento da sociedade, de modo a permitir a recuperação do apenado, até mesmo do mais perigoso, no sentido de se manter possível seu arrependimento e transformação. Nesse sentido, o RDD e outros institutos penais do Direito penal do inimigo e do Direito penal do cidadão são tijolos de um mesmo Direito penal, cimentados por princípios constitucionais explícitos e implícitos garantidores que os fiscalizam e delimitam, de modo a manter sólidas as paredes democráticas quais se apoiam a liberdade e a igualdade. Ademais, o RDD é apenas mais um dos tijolos feitos de um tipo especial de argila, cozido em tempo excepcional, de constituição mais dura do que os demais institutos de Direito Penal do cidadão, pode ser capaz, por sua aspereza, de ferir os mais sensíveis, que, por justiça, não são menos fortes, cujas críticas, se imparciais e

desinteressadas, são totalmente justificáveis e necessárias para a manutenção do equilíbrio entre os direitos do agente delituoso e os da sociedade em geral. Acima de tudo, institutos de Direito Penal do inimigo sinalizam, qual um termômetro, o adoecimento da sociedade, que, aparentemente, navega na direção errada ou, pelo menos, na que torna mais distante a concreção dos objetivos nacionais de erradicação da pobreza e de justiça social, situação em que institutos inspirados no Direito penal do inimigo não encontrariam abrigo, uma vez que se demonstrariam desnecessários. Finalmente, mister constatar que ante a atual etapa de desenvolvimento, qual, apesar dos pesares, tem apresentado progressos, demonstra-se o instituto do Regime Disciplinar Diferenciado imprescindível para a manutenção do Estado Democrático de Direito, encontrando-se sua constitucionalidade pendente de julgamento da ADI nº 4.162 pelo Supremo Tribunal Federal, que decidirá em definitivo sobre a sua compatibilidade em relação à Lei Maior.

REFERÊNCIAS

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NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal: parte geral. 6. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. NUCCI, Guilherme de Souza, Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. - (Coleção leis penais e processuais comentadas; vol. 2) ROUSSEAU, Jean-Jacques, 1712 – 1778, Do contrato social; tradução Ricardo Marcelino Palo Rodrigues. - São Paulo: Hunterbooks, 2014. STEFAM, André; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; Direito penal esquematizado: parte geral, coordenador Pedro Lenza. - 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. - (Coleção esquematizado) GOMES, Luiz Flávio, Direito Penal: parte geral, volume 1. 2. ed. rev. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: IELF, 2004. - (Série Manuais para Concursos e Graduação) AUTO, Natasha Assumpção; KINJO FILHO, Wilson. Direito Penal do Inimigo no Brasil e sua compatibilidade com a Constituição Federal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3560, 31 mar. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24071>. Acesso em: 9 out. 2018. SILVA, Fernanda Cintra Lauriano. Análise da In (Constitucionalidade) do Regime Disciplinar Diferenciado. 21 de junho de 2009. Disponível em: <http://www.lfg.com.br>. Acessado em 25/08/2018 às 18h02min. <http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/composicion>. Acesso em 28/08/2018 às 00h23min. <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacaoeconteudos-de-apoio/legislacao/direitoshumanos/declar_dir_dev_hom.... Acesso em 28/08/2018 às 01h20min.

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